Crimes contra a ordem tributária: uma análise do enquadramento da conduta de deixar de recolher o valor do ICMS devidamente declarado no tipo penal previsto no art. 2°, II, da Lei 8.137/90 à luz das decisões dos tribunais superiores

Abstract

O enquadramento da conduta de deixar de recolher o ICMS devidamente declarado no tipo penal previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990 (apropriação indébita tributária) possui entendimentos opostos entre a doutrina e a jurisprudência. Se por um lado, as recentes decisões das cortes superiores brasileiras vem sendo no sentido de criminalizar a falta de recolhimento do ICMS em toda e qualquer operação; por outro, há a distinção das hipóteses pela doutrina pátria, que classifica como crime tão somente os casos de ICMS recolhido por substituição tributária, mas não os casos de ICMS recolhido por operação própria. A partir de tais divergências, questiona-se: o não recolhimento do ICMS devidamente declarado dentro do prazo legal se enquadra no tipo penal previsto no art. 2°, II, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990? Para o estudo, foi realizada pesquisa de nível exploratória, com abordagem qualitativa e coleta de dados bibliográfica e documental. Por fim, concluiu-se que, do ponto de vista tributário, o tipo penal previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990 está exclusivamente relacionado aos casos envolvendo o ICMS recolhido em substituição tributária. Em contrapartida, nos casos envolvendo o ICMS recolhido em operação própria não há crime, porquanto o contribuinte/empresário é o próprio sujeito passivo da relação jurídico-tributário.